以房抵債的操作及財稅處理

業(yè)主“以房抵債”，建筑企業(yè)如何操作？會涉及哪些稅費？

業(yè)主“以房抵債”，首先，業(yè)主與總包方簽訂“以房抵債”合同，總包方獲得商品房。其次，在抵入商品房時，如果是總包方自行購買，則需與業(yè)主再簽訂商品房買賣合同，如果是總包方指定購買人時，或繼續(xù)“以房抵債”給分包方時，總包方可不辦理商品房過戶手續(xù)，由業(yè)主與實際購買人簽訂商品房買賣合同。具體情況如下：

一、合同情況

業(yè)主（甲方）與總包方（乙方）簽訂“以房抵款”合同，一般合同主要約定如下：

1)以合同內(nèi)指定的商品房沖抵工程款項；

2)乙方可自己購買本合同中約定的商品房，同時也有權書面指定乙方或本合同以外的第三人作為購買人購買該商品房；

3)乙方在尋找實際購房人時可依據(jù)實際情況指定最終購買價格；

4)約定的房屋價格不受任何最終購買價格的影響，超出或低于部份，均由乙方自行處理。

5)乙方在確定了購買人及購買價格后，需書面通知甲方，甲方在收到通知后同購買人簽署《商品房買賣合同》。

二、資金和發(fā)票的處理

商品房轉抵分包方或指定第三方購買人時，業(yè)主直接將發(fā)票開具給實際購買人，實際購買人將購房款支付給業(yè)主后，業(yè)主按實際收到的售房款向總包方支付資金。

三、涉稅分析：

（1）總包方自己作為購買人，購買入商品房抵償工程款，與直接從外部購買商品房的涉稅處理一致，主要涉及以下稅費：

契稅：契稅實行3% ～5%的幅度稅率，具體契稅適用稅率，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府在稅率范圍內(nèi)按照本地區(qū)的實際情況確定。房產(chǎn)原值不包括增值稅。

印花稅：房產(chǎn)購銷合同，稅率為0．03%，房產(chǎn)原值不包括增值稅。

注：如果免征增值稅，則計稅依據(jù)包括增值稅。

（2）總包方指定第三方為購買人，或總包方繼續(xù)“以房抵債”給分包方，“以房抵債”合同簽訂時，為了減少不動產(chǎn)交易環(huán)節(jié)，節(jié)省乙方的契稅和相關各方的印花稅，建議總包方可不與業(yè)主簽訂《商品房買賣合同》；業(yè)主也不向總包方開具房產(chǎn)銷售發(fā)票。由業(yè)主與實際購買人的第三方或分包方簽訂《商品房買賣合同》，業(yè)主其開具房產(chǎn)銷售發(fā)票。

因此，總包方抵入商品房不構成增值稅上不動產(chǎn)的購進行為，其交易過程是甲方將實際收到的售房款（即工程款），直接支付給總包方，總包方不涉及承包工程以外的稅費，實際購買人第三方或分包方涉及到契稅和印花稅（稅率及稅基參上）。

四、財務處理：

（1）總包方自己作為購買人賬務處理如下：

借：固定資產(chǎn)——建筑工程

      應交稅費——應繳增值稅（待認證抵扣增值稅）

      貸：應收賬款——發(fā)包方

            應交稅費——應交契稅

            應交稅費——應交印花稅

 借：應交稅費——應繳增值稅（待認證抵扣增值稅）

    貸：應交稅費——應繳增值稅（增值稅銷項稅額）

（2）總包方指定第三方/分包方為購買人的賬務處理：

第三方

借：銀行存款

      貸：應收賬款——發(fā)包方

分包方

借：應付賬款——分包方

      貸：應收賬款——發(fā)包方

以房抵債協(xié)議效力的認定

第一、工程款支付履行期間屆滿前達成以房抵債協(xié)議，違反禁止流押的規(guī)定,協(xié)議無效

《中華人民共和國民法典》第四百零一條規(guī)定“抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有的，只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償”。

因此，在工程款支付履行期間屆滿前，簽訂以房抵債協(xié)議的，以該協(xié)議違反了法律關于禁止流押的規(guī)定，認定為無效。

但也有部分觀點認為，以房抵債協(xié)議是當事人約定的以房屋抵償工程價款的結算方式，是雙方當事人真實意思表示，不違反法律關于流質(zhì)條約的禁止性規(guī)定，應屬有效合同。

第二、工程款支付履行期間屆滿后達成以房抵債協(xié)議的，屬于以物抵債協(xié)議，基于合同諾成性，以房抵債協(xié)議成立即生效

以物抵債，系債務清償?shù)姆绞街?，是當事人之間對于如何清償債務作出的安排，故對以物抵債協(xié)議的效力、履行等問題的認定，應以尊重當事人的意思自治為基本原則。

一般而言，除明確約定外，當事人于債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權人現(xiàn)實的受領抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產(chǎn)權利，為成立或生效要件。

只要雙方當事人的意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效。

當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，可能構成債的更改，即成立新債務，同時消滅舊債務；亦可能屬于新債清償，即成立新債務，與舊債務并存。

基于保護債權的理念，債的更改一般需有當事人明確消滅舊債的合意，否則，當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應為新債清償。

換言之，債務清償期屆滿后，債權人與債務人所簽訂的以物抵債協(xié)議，如未約定消滅原有的金錢給付債務，應認定系雙方當事人另行增加一種清償債務的履行方式，而非原金錢給付債務的消滅。

第三、工程款支付履行期間屆滿后達成以房抵債協(xié)議的，屬于代物清償，基于合同的實踐性，因缺乏交付而無效

在工程款支付履行期間屆滿后，簽訂以房抵債協(xié)議的，該協(xié)議屬于代物清償，因代物清償合同屬于實踐合同，因而，若以房抵債協(xié)議中的房屋未交付的，以房抵債協(xié)議無效。

依據(jù)民法基本原理，代物清償作為清償債務的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現(xiàn)實的受領給付為生效條件，在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后,原債務同時消滅。

“裁判摘要”指出：“債務人與次債務人約定以代物清償方式清償債務的。因代物清償協(xié)議系實踐性合同，沒有實際履行,雙方的代物清償協(xié)議不成立?！?/span>

實務中的做法確實還存在一些差異，針對“以房抵債”的情形還需根據(jù)具體情況進行具體分析。

但施工單位往往處于弱勢地位，簽訂以房抵債協(xié)議時往往是形勢所迫，相比之下，作為工程款債務人的建設單位卻處于強勢地位。

因而法律的天平更應向施工傾斜，盡可能地保護施工單位的利益。

以房抵債風險防范

一、拒絕“以房抵債”的辦法

如上所述，一般在合同或招投標文件明示的以房抵債不具備完整意義上的房屋買賣合同條款，因此在沒有形成新的補充協(xié)議或正式的購房協(xié)議之前，明示的以房抵債條款是不成立的。但是，以房抵債畢竟做了約定，算是施工單位的承諾。如果施工單位直接以約定不明為由不辦理以房抵債，則可能有損于承發(fā)包雙方信任關系。對此，筆者建議：

1. 如果建設單位要求以房抵債的，要盡量把以房抵債的風險進行轉移，即在分供商招標或合同簽訂時，也盡量選擇同意抵房的分供單位。

2. 項目建設初期，建設單位提出以房抵債時，可以以房屋沒有取得預售許可證，分供商不同意抵債為由予以推脫；也可以進一步向建設單位提出在沒有取得預售許可證的情況下所簽訂的抵房合同無效，將來可能發(fā)生爭議。

3. 如果業(yè)主取得預售許可證，則可以以房屋位置、房屋價格、交付時間等條款無法達成一致意見為由予以推脫。

4. 如果建設單位以施工方不同意抵房為由延遲向施工單位支付工程款的，施工單位要以工期延長為由進行對抗。

5. 如果確實要折抵房屋的，承發(fā)包雙方要在抵房和現(xiàn)金的捆綁方式上達成一致意見。

6. 如果施工單位認為以房抵債對其利益形成重大損害的，完全可以不執(zhí)行那些約定不完整的以房抵債條款，轉而要求對方支付工程款。

二、 以房抵債后的風險防范

1. 簽署抵房協(xié)議，就意味著放棄工程款轉而要房子，所以在簽訂以房抵債協(xié)議書時，必須約定當如房屋未按時交付或過戶，允許施工單位繼續(xù)主張工程價款。選定交房或過戶的期限時要充分考慮主張建設工程價款優(yōu)先受權的期限，不能出現(xiàn)當施工單位能夠主張工程款時已經(jīng)沒有優(yōu)先受償權的情況。

2. 盡量選擇資信條件比業(yè)主好的企業(yè)所有的房產(chǎn)進行抵債。

3. 在簽訂以房抵債合同時，要審查開發(fā)企業(yè)是否取得預售許可證或大產(chǎn)證，所抵房屋是否被抵押、被查封，是否是必須是開發(fā)企業(yè)自己持有的不可銷售房產(chǎn)。

4. 抵債協(xié)議簽署后，要盡快辦理合同網(wǎng)上簽約、網(wǎng)上備案，快速過戶。

5. 在辦理合同備案時要同時辦理預告登記。根據(jù)《中華人民共和國物權法》第20條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效”。并且根據(jù)《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第30條：“金錢債權執(zhí)行中,對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持”。所以辦理預告登記后，能排除無法過戶、業(yè)主一房多賣、房屋被執(zhí)行的風險。但是需要注意的是，在能夠辦理登記后三個月內(nèi)未正式登記的，預告登記失效。

6. 如果在房屋在過戶之前被查封，導致無法過戶的，施工單位應根據(jù)具體情況選擇排除第三方執(zhí)行還是向建設單位索要工程款。根據(jù)《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第28條規(guī)定，金錢債權執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。第29條規(guī)定：“金錢債權執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”。所以施工單位應根據(jù)實際情況判斷是否能夠排除執(zhí)行，若不能根據(jù)上述規(guī)定排除執(zhí)行，應轉向建設單位索要工程款。

7. 如果決定索要工程價款的需注意建設工程優(yōu)先受償權是否還能繼續(xù)主張。

三、 房屋抵給分供商/分包方的風險應對

1. 如果房屋不能過戶給分供商/分包主，施工單位將面臨很大風險，因此在與分供商/分包主的抵房協(xié)議中要明確房產(chǎn)不能過戶的責任承擔，特別是因分供商/分包主自己遲延辦理產(chǎn)證等原因造成房屋被查封無法過戶的，相應后果與總包單位無關。

2. 為慎重起見，總包單位要協(xié)助分供商/分包主審查房屋是否存在網(wǎng)簽和過戶障礙，協(xié)助分供商/分包主及時與開發(fā)企業(yè)簽訂銷售合同和預告登記，并督促分供商/分包主盡快辦理過戶。

3. 為避免各項麻煩，建議施工單位選擇用債權債務轉移的方式處理對分供商/分包主的抵債事宜，即施工單位將對建設單位的工程款債權轉讓給分供商/分包主，由建設單位向分供商/分包主履行工程款償付義務，具體償付方式由建設單位與分供商/分包主另行協(xié)商。在債權轉讓協(xié)議中，不體現(xiàn)以房抵債的意思表示，具體操作由分供商/分包主和建設單位完成，將自身從以房抵債中抽離出來，從而避免相應風險。

對此應注意的是，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第546條規(guī)定：“債權人轉讓債權，未通知債務人的，該轉讓對債務人不發(fā)生效力?！薄Ｋ栽诓僮鱾鶛噢D讓時，盡量簽訂三方協(xié)議，避免因未通知而使債權轉讓對建設單位不產(chǎn)生效力。

來源：智慧源財稅

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