本報記者 李慧敏 北京報道
3月1日，新《證券法》生效實(shí)施，發(fā)行股份購買資產(chǎn)造假也已納入欺詐發(fā)行認(rèn)定范疇，也因此，提升并購重組質(zhì)量獲得了根本性法治保障。
為落實(shí)新《證券法》提升違法違規(guī)成本、加大欺詐發(fā)行打擊力度等的最新要求，3月20日，證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于修改上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法的決定》（以下簡稱“《重組辦法》”），其中明確規(guī)定了發(fā)行股份購買資產(chǎn)造假將按照新《證券法》有關(guān)欺詐發(fā)行的規(guī)定予以處罰。
“這意味著在發(fā)行股份購買資產(chǎn)包括‘借殼’上市的過程中，存在虛假信息披露或造假行為的企業(yè)，將被認(rèn)定為欺詐發(fā)行行為，其中重組上市的還將觸發(fā)重大違法強(qiáng)制退市機(jī)制?！狈治鋈耸勘硎?，《重組辦法》將大幅增加相關(guān)當(dāng)事人的違法違規(guī)成本，對資本市場違法違規(guī)行為起到強(qiáng)有力的震懾作用，進(jìn)而促進(jìn)并購重組質(zhì)量的提升。
該人士表示，當(dāng)前，并購重組是提升上市公司質(zhì)量的重要途徑，嚴(yán)厲打擊并購重組中的違法違規(guī)行為，無疑有利于從本質(zhì)上提升上市公司質(zhì)量。
《中國經(jīng)營報》記者了解到，呼吁“重組上市造假應(yīng)當(dāng)與IPO欺詐發(fā)行受同等處罰”的聲音在市場上早已出現(xiàn)。此前，由于非公開發(fā)行虛假信息披露情形未被《證券法》納入欺詐發(fā)行范疇，因此實(shí)踐中非公開發(fā)行造假的行為無法形成“欺詐發(fā)行”認(rèn)定。
發(fā)行股份購買資產(chǎn)造假屬欺詐發(fā)行
本次《重組辦法》明確規(guī)定了發(fā)行股份購買資產(chǎn)造假將按照欺詐發(fā)行予以處罰，這也是落實(shí)新《證券法》第181條有關(guān)欺詐發(fā)行認(rèn)定的具體體現(xiàn)。
《重組辦法》顯示，發(fā)行股份購買資產(chǎn)，在其公告的有關(guān)文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容的，將依照《證券法》第181條有關(guān)欺詐發(fā)行的規(guī)定予以處罰。
“《重組辦法》對于發(fā)行股份購買資產(chǎn)造假構(gòu)成欺詐發(fā)行相關(guān)的表述，是貫徹落實(shí)新《證券法》提升違法違規(guī)成本、加大欺詐發(fā)行打擊力度的體現(xiàn)?！鄙鲜龇治鋈耸勘硎?，以往IPO欺詐發(fā)行實(shí)際上比重大信息披露違法的處罰力度要大得多，但由于新《證券法》明確了將上市公司在公告的證券發(fā)行文件中造假均納入欺詐發(fā)行規(guī)制范疇，本次《重組辦法》進(jìn)一步明確將包括“借殼”在內(nèi)的所有發(fā)行股份購買資產(chǎn)造假等行為，納入到欺詐發(fā)行處罰的范圍之內(nèi)，提高這一部分的處罰力度。
原《證券法》189條與欺詐發(fā)行相關(guān)的表述為：“發(fā)行人不符合發(fā)行條件，以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)……”新《證券法》第181條與欺詐發(fā)行相關(guān)的表述則為：“發(fā)行人在其公告的證券發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容……”
“此次修訂后的《重組辦法》明確，對發(fā)行股份購買資產(chǎn)，在其公告的有關(guān)文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容的，將依照新《證券法》第181條有關(guān)欺詐發(fā)行的規(guī)定予以處罰，取代了之前按《證券法》第193條（重大信息披露虛假陳述）予以處罰的規(guī)定。”中金公司并購組執(zhí)行負(fù)責(zé)人、董事總經(jīng)理陳潔認(rèn)為，新《證券法》第181條較之原《證券法》第189條的重大修訂在于，一方面是將處罰事由從“發(fā)行人不滿足發(fā)行條件，通過欺騙手段騙取核準(zhǔn)”調(diào)整為“發(fā)行人在公告的證券發(fā)行文件中隱瞞事實(shí)或編造重大虛假內(nèi)容”，即不僅僅限于“不滿足發(fā)行條件”這一情形，從而擴(kuò)大了該條文的適用范圍。另一方面，也大幅提高了處罰的幅度。
根據(jù)新《證券法》第181條顯示，尚未發(fā)行證券的，處以200萬元以上2000萬元以下的罰款（原30萬～60萬元）；已經(jīng)發(fā)行證券的，處以非法所募資金金額10%以上1倍以下的罰款（原1%～5%）。而針對控股股東和實(shí)際控制人兩個特定主體的組織、指使行為，沒收違法所得，并處以違法所得10%以上1倍以下的罰款（原1%～5%）；沒有違法所得或者違法所得不足2000萬元的，處以200萬元以上2000萬元以下的罰款（原30萬～60萬元）。
“修改后的《重組辦法》將大幅增加相關(guān)當(dāng)事人的違法違規(guī)成本，對資本市場參與者起到強(qiáng)有力的震懾作用，有利于規(guī)范并購重組市場，提升并購重組質(zhì)量?！标悵嵄硎?，近年來，中國證監(jiān)會在并購重組、IPO、再融資等領(lǐng)域推出了一系列市場化改革措施，以使資本市場更好地服務(wù)于實(shí)體經(jīng)濟(jì)，同時也需要有力的武器加強(qiáng)對市場的監(jiān)管，重拳打擊資本市場違法亂紀(jì)者，矯正市場失靈。本次修改將有利于證監(jiān)會進(jìn)一步貫徹落實(shí)“放管服”的監(jiān)管理念。
重組上市造假觸發(fā)強(qiáng)制退市條款
《重組辦法》對于發(fā)行股份購買資產(chǎn)將按照欺詐發(fā)行處罰的規(guī)定，意味著，在發(fā)行股份購買資產(chǎn)包括重組上市的過程中，存在虛假陳述或造假行為的企業(yè)借殼上市流程，將觸發(fā)重大違法強(qiáng)制退市程序。
“2018年頒布的《上市公司重大違法強(qiáng)制退市實(shí)施辦法》（以下簡稱“《重大違法強(qiáng)制退市辦法》”）第四條第（二）款規(guī)定，強(qiáng)制退市的觸發(fā)條件之一是重組上市過程中存在虛假信息披露等情形，被證監(jiān)會按照原《證券法》第189條進(jìn)行處罰?！标悵崗?qiáng)調(diào)指出，此次《重組辦法》的修改使上述規(guī)定可以更好地銜接，為交易所在相應(yīng)情況下責(zé)令上市公司強(qiáng)制退市明確了規(guī)則依據(jù)，為進(jìn)一步規(guī)范重大資產(chǎn)重組（特別是重組上市）奠定了基礎(chǔ)。
《重大違法強(qiáng)制退市辦法》規(guī)定，對重大違法公司實(shí)施終止上市，上市公司構(gòu)成欺詐發(fā)行、重大信息披露違法等情形將被強(qiáng)制退市。
此前，在新《證券法》和《重組辦法》修訂以前借殼上市流程，上市公司非公開發(fā)行等活動中披露的有關(guān)文件隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容等情形，未被納入欺詐發(fā)行范疇。
“欺詐發(fā)行針對的是在證券發(fā)行行為中通過造假等手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)等情形，無論是IPO還是發(fā)行股份購買資產(chǎn)或再融資，只要其發(fā)行行為涉嫌虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，均應(yīng)認(rèn)定為欺詐發(fā)行?！币晃粰?quán)威法律人士認(rèn)為，特別是重組上市行為屬于原非上市企業(yè)通過借殼方式登陸資本市場，與IPO性質(zhì)類似。
據(jù)介紹，在上市公司重組過程中，發(fā)行主體和信息披露義務(wù)主體均為上市公司，合二為一。上市公司是在對重組方盡職調(diào)查核實(shí)后才披露相關(guān)信息，因此該行為本身屬于發(fā)行人行為，不能簡單地認(rèn)為標(biāo)的資產(chǎn)造假不是上市公司的行為，進(jìn)而認(rèn)為不能定性為欺詐發(fā)行。如上市公司確實(shí)被重組方欺騙的，可以在依法認(rèn)定欺詐發(fā)行行為的基礎(chǔ)上對責(zé)任人進(jìn)行區(qū)分。
“同時，在重組上市過程中，表面上看是上市公司收購資產(chǎn)，但交易的本質(zhì)是重組方發(fā)行股份反向收購上市公司，只不過表面上發(fā)行標(biāo)的仍以原上市公司的股份作為計(jì)價依據(jù)?！鄙鲜鋈耸拷忉?，“重組上市條件等同于IPO”也與此認(rèn)識相關(guān)，因此重組上市中標(biāo)的資產(chǎn)造假更應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為欺詐發(fā)行行為。
“借殼造假掃地出門”市場早有呼吁
實(shí)際上，“重組上市造假應(yīng)當(dāng)與IPO欺詐發(fā)行受同等處罰”的聲音在市場上早已出現(xiàn)。
2019年，A股某上市公司曾因重組上市造假被行政處罰但未被認(rèn)定構(gòu)成欺詐發(fā)行一事，曾引發(fā)市場關(guān)注。該公司重組上市申請文件造假雖然符合欺詐發(fā)行行為的實(shí)質(zhì)，但是，由于一直以來對發(fā)行股份購買資產(chǎn)（包括重組上市）申報材料造假是否能夠適用《證券法》第189條進(jìn)行處罰存在爭議，該公司因此逃過“強(qiáng)制退市”一劫。
“基于上市后巨大的利益誘惑，IPO欺詐發(fā)行與重組上市造假并不罕見?！庇袑I(yè)人士表示，很多重組上市既存在虛假協(xié)議與虛增資產(chǎn)的造假行為，且該造假行為與IPO欺詐行為并無本質(zhì)區(qū)別，上市公司披露的重組草案也存在虛假信息披露的違法事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為欺詐發(fā)行。
該人士表示，業(yè)界對此多有呼吁，需要對重組上市造假行為加大防范和打擊力度。包括建立擬上市企業(yè)（包括重組上市“借殼”方）的污點(diǎn)制度，只要企業(yè)在上市過程中存在污點(diǎn)，則應(yīng)永遠(yuǎn)將其擋在資本市場的大門之外；對主觀惡意財(cái)務(wù)造假行為應(yīng)啟動強(qiáng)制退市程序，將其掃地出門，才能真正做到對違法失信行為“零”容忍，由此在市場上將產(chǎn)生巨大的震懾作用。
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