常年財務顧問費能收50萬嗎([轉載]商業(yè)銀行濫收費用案的調查分析)

商業(yè)銀行濫收費用案的調查分析

南通工商局經(jīng)檢支隊 趙 兵

由于商業(yè)銀行處于發(fā)放貸款的優(yōu)勢地位，貸款申請單位對商業(yè)銀行有較強的依賴性，相對于商業(yè)銀行實施限制競爭行為的外圍調查取證工作一般很費周折，現(xiàn)就成功查辦此類案件的關鍵點作一剖析。

一、案情簡述

2009年10月，我局經(jīng)檢支隊在調查處理甲公司虛報注冊資本一案中，通過該公司2008年的財務賬冊，發(fā)現(xiàn)其管理費用科目中，在一年之內發(fā)生兩筆常年財務顧問費用的支出，支付方向均指向某商業(yè)銀行；其短期借款科目中，顯示向某商業(yè)銀行所貸的款項也有兩筆；其銀行存款科目中，顯示貸款提用的實際到賬日期，恰好分別在支付財務顧問費的時間之后，且兩筆財務顧問費用的支付額度與貸款金額的測算比例相同。甲公司不能提供財務顧問服務的書面協(xié)議，稱如需要，可從某商業(yè)銀行提取。因為簽訂《常年財務顧問服務協(xié)議》是某商業(yè)銀行發(fā)放貸款的前提條件，該協(xié)議文本作為格式協(xié)議文本，由銀行單方提供，財務顧問服務的金額亦由銀行按實際放貸金額的一定比例單方定價，且只有一份協(xié)議由銀行保存，不給企業(yè)。作為甲公司因經(jīng)營發(fā)展需要融資，融資渠道主要是通過向商業(yè)銀行貸款來實現(xiàn)。甲公司為向銀行獲取貸款常年財務顧問費能收50萬嗎，別無選擇，不得不接受銀行強加的提供財務顧問服務這一附加條件。對于一年之內，向銀行支付兩筆財務顧問費的問題，甲公司則不能自圓其說。最終查明該銀行于2008年6月至2009年8月間，在五家貸款申請企業(yè)不自愿的情況下，與其簽訂了19份《常年財務顧問服務協(xié)議》，限定上述五家企業(yè)接受其提供的財務顧問服務。同時，上述《常年財務顧問服務協(xié)議》存在服務期限交叉重疊情況，共重復多收了12.509699萬元財務顧問服務費，剔除已納稅3.821713萬元，違法所得為8.687986萬元。

二、取證方法

取得貸款的企業(yè)會對借貸銀行有較強的依賴關系，而且是一種良性循環(huán)的關系。所以取得貸款的企業(yè)往往不愿或者說不敢去指證所借貸的銀行，這給這類案件的取證帶來困難。在調查中，我們指出企業(yè)不如實記帳的問題，甲公司為規(guī)避自身的責任才指證了銀行，同時亦請求不能將管理費用科目中有關財務顧問費用列支的情況向稅務機關通報，并希望對其所反映的情況給予保密。該銀行從免責的角度，提供了上級行有關財務顧問服務的文件、所有與貸款單位簽訂的《常年財務顧問服務協(xié)議》檔案、收取財務顧問費的發(fā)票及結算憑證，以示證明其收取財務顧問費的所謂合規(guī)性。并辯稱已簽訂的協(xié)議文本未交與貸款申請客戶的原因，是貸款申請單位簽約后未主動索要協(xié)議文本。承辦人員對銀行提供的協(xié)議文本進行仔細分析，除了甲公司外，又篩選出銀行與另四家貸款申請單位簽訂的服務期限時間有交叉的《常年財務顧問服務協(xié)議》。例如：乙銀行與某公司于2008年分別簽訂的，在協(xié)議所載明提供的服務內容、事項等條款完全相同的兩份格式文本中，前一份協(xié)議的服務期限為2008年1月1日至2008年12月31日，后一份協(xié)議的服務期限為2008年7月17日至2009年7月16日。前份協(xié)議未到期又簽訂新的協(xié)議，證明了銀行利用發(fā)放貸款的優(yōu)勢地位，違背了合同應遵循的誠實信用原則，將自己的意志強加給另一方，在貸款方不自愿的情況下，限定貸款方與其簽約，以接受其提供的所謂財務顧問服務并重復收費。

三、法律適用

國家工商行政管理局《關于石油公司、石化公司實施限制競爭行為定性處理問題的答復》（工商公字[2000]第134號）第一條將“為國民經(jīng)濟運行提供金融、保險等基礎性濟條件的行業(yè)”歸類于《反不正當競爭法》第六條規(guī)定的“依法具有獨占地位的經(jīng)營者”?！渡虡I(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等相關法律法規(guī)，對商業(yè)銀行的限制競爭行為并沒有具體的規(guī)定。因此，商業(yè)銀行的不正當競爭行為，屬于《反不正當競爭法》調整的范圍。但在具體法律適用時涉及到是否構成濫收費用及違法所得的計算問題。

（一）是否構成濫收費用

第一種觀點：銀行不構成濫收費用。理由依據(jù)《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》第六條第三款“本規(guī)定所稱濫收費用是指超出正常的收費項目或者標準而收取的不合理的費用”，認為銀行向貸款企業(yè)提供財務顧問服務屬于從事正常的經(jīng)營業(yè)務，該服務的收費項目已向銀行所在地銀監(jiān)局上報備案，未超出正常的收費項目。對于財務顧問服務的費用沒有國家收費標準，執(zhí)行的是供需雙方協(xié)議定價，也就不存在超標準的問題。

第二種觀點：銀行構成濫收費用。理由依據(jù)國家工商行政管理局《關于〈反不正當競爭法〉第二十三條和第三十條“質次價高”、“濫收費用”及“違法所得”認定問題的答復》（工商公字[1999]第313號）第一條規(guī)定，“濫收費用是指超出正常的收費項目或者標準而收取的不合理的費用，包括應當收費而超過規(guī)定標準收取費用，或者不應當收費而收取費用”。銀行與企業(yè)簽訂《常年財務顧問服務協(xié)議》，收取財務顧問費，在期限未履行完畢時，因企業(yè)向銀行貸款，銀行又強行要求企業(yè)與之簽訂服務內容相同的協(xié)議，再次收取財務顧問費，事實上對于前協(xié)議未履行的時間部分，銀行未按前協(xié)議財務顧問費用金額的占比，計算出差額退還給對方，這差額部分顯然屬于不應當收費而收取的費用。

我們采納了第二種觀點。因為第一種觀點中關于“濫收費用”的概念屬“規(guī)章”解釋，其等級雖優(yōu)于第二種觀點的國家總局“答復”，但列舉的范圍窄于“答復”，而該“答復”是法律授予國家總局對《反不正當競爭法》法律條文所作的規(guī)范性解釋。同時就立法精髓而言，根本在于是否“正?！焙汀皹藴省薄１景钢?，銀行收取財務顧問費，是按其發(fā)放貸款額度與一定比率的乘積為依據(jù)的，有一筆貸款就必須簽一份《常年財務顧問服務協(xié)議》，一年中有兩筆則簽兩份，這就超出了“正常”的范疇。協(xié)議從形式上看，服務金額雖然由雙方協(xié)商自愿定價，但與同一單位簽訂兩份協(xié)議履行時間相互交叉，即前協(xié)議未履行結束，后協(xié)議又開始生效，且時段重疊部分并不退還差額，既違反了收費標準，也違反了服務期限這一客觀的時間“標準”，所以銀行濫收費用的目的很明確。

（二）違法所得的計算

第一種觀點：認為銀行不構成濫收費用常年財務顧問費能收50萬嗎，所以也就不存在違法所得的計算問題。

第二種觀點：國家工商行政管理局《關于〈反不正當競爭法〉第二十三條和第三十條“質次價高”、“濫收費用”及“違法所得”認定問題的答復》（工商公字[1999]第313號）第三條表述：“郵電、鐵路等公用企業(yè)濫用獨占地位，強制用戶購買其指定的電話機代維服務、貨物保價運輸服務或者保險等按國家規(guī)定應由用戶自愿選擇的服務項目的，構成《反不正當競爭法》第六條規(guī)定的限制競爭行為，其自身或者其他被指定的經(jīng)營者借此強制收取電話機代維費、保價運輸費或者保險費等費用的，屬于不應當收費而收取費用的濫收費用行為，其收取的相應費用為違法所得，應當按照該法第二十三條規(guī)定予以沒收?！彼糟y行利用獨占地位，強制貸款方接受其提供的財務顧問服務，應將其收取的全部財務顧問費收入作為濫收費用的違法所得。

第三種觀點：以銀行在履行《常年財務顧問服務協(xié)議》中，重復多收的財務顧問服務費作為濫收費用的違法所得。

我們采納了第三種觀點。工商公字[1999]第313號答復第一條表述“違法所得，是指被指定的經(jīng)營者通過銷售質次價高商品或者濫收費用所獲取的非法利益，主要包括……（4）不應當收費而收取的費用?！便y行雖有從事提供財務顧問服務的經(jīng)營范圍，服務費用可按協(xié)議與接受財務顧問服務的貸款方采取協(xié)商定價，但依雙方簽訂協(xié)議的履行期限發(fā)生交叉，對重復多收的不予退還，符合“不應當收費而收取的費用”的特征。對于第一種觀點，是基于銀行不構成濫收費用為前提的，既已構成濫收費用，違法所得則應計算。對于第二種觀點，我們認為“國家局答復”雖然所列舉的服務是“電話機代維服務、貨物保價運輸服務或者保險等”，但強調的是“按國家規(guī)定”。而本案中的財務顧問服務的收費項目，只需由銀行向其所在地的銀監(jiān)局備案，國家對此并沒有特別的規(guī)定，收費金額以協(xié)議雙方協(xié)商定價。所以我們不應將銀行收取的全部財務顧問費作為違法所得計算，而只應計算銀行重復多收的部分。

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